El 13 de diciembre de 2006 fue aprobada la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York y ratificada en España en el año 2008.
Con motivo del décimo aniversario de su formulación, entrevistamos a Torcuato Recover –miembro del Grupo de Trabajo de la Convención y coordinador del Foro de Asesores Jurídicos de la Asociación Española de Fundaciones Tutelares (AEFT)–. Junto a él analizamos las causas que derivan la falta de un cumplimiento real y efectivo del texto en el ordenamiento jurídico español y hablamos sobre los retos y las oportunidades que ofrece el nuevo modelo de la discapacidad en el ámbito de la tutela.
AEFT.- En 2015 un grupo de trabajo multidisciplinar coordinado por la AEFT presentó un texto de reflexión que, entre otros asuntos, trataba sobre la falta de aplicación de la Convención en el ordenamiento jurídico español.
Como miembro de ese grupo y coordinador del Foro de Asesores Jurídicos de la Asociación, ¿a qué cree que se debe la tardanza?, ¿cuáles cree que son los motivos de ésta laxitud?
T.R.- En primer lugar yo creo que hay una falta de decisión política y una falta de compromiso real con el contenido de este convenio. España fue uno de los primeros países firmantes y una de las primeras naciones en ratificar la Convención. Sin embargo, el retraso en la aplicación efectiva demuestra un cierto miedo a que cambie la estructura de lo que ha sido la práctica consuetudinaria del Derecho en este ámbito.
Tanto por parte de los legisladores, como parte de la Academia y parte de la Judicatura, se ha sostenido una aplicación del Derecho en el ámbito de la discapacidad que –teniendo sus raíces en el Derecho Romano– implica que la Convención replantee ciertos criterios que resultan excesivamente novedosos. Y esto supone inseguridad.
Esa situación de inseguridad que parecen trasmitir algunos académicos y juristas ha derivado, por lo tanto, a que, por el legislador, no se haya querido abordar un tema que les podía acarrear dificultades y desavenencias. No se han atrevido a afrontar algo a lo que, sin embargo, están comprometidos; incluso a través de textos legales.
Además, desde que la Convención fuese ratificada, en España hemos vivido dos legislaturas diferentes y en ninguna de ellas se ha querido afrontar este tema.
En resumen, la inseguridad y la falta de confianza, ha hecho que no se haya afrontado su aplicación y no se haya producido un compromiso real.
AEFT.- El texto de la AEFT toma el artículo 12 de la Convención (relativo a la capacidad jurídica de las personas) como una de las bases para su reflexión. ¿Por qué considera que genera tanta controversia el cambio del modelo de “sustitución en la toma de decisiones” al modelo de “apoyo o asistencia”, referido en el segundo apartado de dicho artículo? ¿Cómo considera que podría solventarse esta situación?
T.R.- La propia Presidencia del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas reconoce que el artículo 12 supone el corazón, la aportación más sustancial y novedosa, de la Convención.
La Convención es un tratado holístico y global que considera todos los derechos de las personas con discapacidad. Es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico el cambio en ese ámbito no es sustancial. Por fortuna, derechos relacionados con la educación, el trabajo, la salud o el ocio, ya estaban reconocidos en la legislación española con anterioridad; ya fuese en leyes dispersas o en distintos ámbitos…
No obstante, la gran aportación de la Convención es aquella que supone dejar de lado todo aquel ordenamiento jurídico que parta de la minusvaloración de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad y del entendimiento de la persona como un menor de edad permanente; como alguien que no puede tomar ningún tipo de decisión y que por consiguiente tiene que ser siempre sustituida.
Por lo tanto, la Convención pone el foco en el plano contrario. La persona con discapacidad es, ante todo, una persona y, como tal, tiene los mismos derechos y obligaciones que las demás. Esto no supone ignorar que tendrá dificultades para ejercitar esos derechos y esas obligaciones, pero al reconocer esa consustancial igualdad con el resto de las personas y, al mismo tiempo, las posibles dificultades para su ejercicio, lo que se hace es arbitrar un nuevo modelo, el de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica.
Por eso, el nuevo modelo supone abrir una brecha novedosa en nuestro ámbito, porque deja atrás el modelo de sustitución –que reconocía la incapacidad de la persona y que la apartaba de la vida jurídica; poniendo en su lugar a otra persona, el tutor–, y establece un modelo de apoyos mucho más versátil y personalizado.
AEFT.- Como vemos, esta nueva situación derivada en una tensión entre “protección y apoyos”, ¿cómo encontrar el punto medio entre proteccionismo y libertad a la hora de ejercer la tutela?
T.R.- Ese dilema es casi consustancial a la discapacidad. Incluso las familias que tenemos hijos con discapacidad estamos siempre en ese dilema: el de tener que apoyar a la persona para que se desenvuelva con mayor autonomía, pero siendo conscientes al mismo tiempo de su vulnerabilidad y de sus riesgos; temiendo lo que pueda llegar a ocurrir.
Esta es una situación normal en el ámbito familiar y normal en el ámbito social, pero que no puede ser resuelto sino es mediante el compromiso con los derechos de las personas con discapacidad. Es decir, ejercer un planteamiento que suponga restringir ámbitos de la autonomía de la persona es siempre negativo, ya sean personas con o sin discapacidad.
Desde las organizaciones del ámbito asociativo y desde las organizaciones que ofrecen apoyos tutelares, siempre va a estar presente esa dicotomía; esa tensión entre apoyo, autonomía y protección.
Pero la forma de resolver esta tensión ha de ser siempre desde la defensa de los derechos, desde el afianzamiento en su autonomía. Y esto se desarrolla siempre en la casuística. En función de cada situación habrá que tomar la decisión adecuada, pero el Norte, el fundamento, siempre estará en considerar que la persona tiene derechos propios. Habrá que intentar ampararla y protegerla, pero desde ese planteamiento novedoso que ofrece la Convención.
La Convención en el artículo 12.4 dice que se deben respetar los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad. Ese punto, que parece una obviedad, es sin embargo una novedad sumamente importante. Por la experiencia que yo tengo –con más de 30 años de ejercicio en los juzgados–, son escasísimas las veces en las que un juez pide a una persona con discapacidad –durante el proceso de valoración de su capacidad jurídica– cuál es su opinión sobre cualquier asunto… sobre la compraventa de una casa, el nombramiento de un tutor, o cualquier otro aspecto que le afecte personal y directamente. Históricamente, siempre se ha ignorado la voluntad de la persona con discapacidad.
El hecho de tener en cuenta la voluntad de una persona parece algo obvio, pero supone ya un cambio sustancial.
AEFT.- Otro de los puntos sobre los que se reflexiona es la aplicación adecuada del artículo 13, relacionado con el acceso a la justicia. ¿Cuáles son los fallos actuales del sistema y cómo deberían ser resueltos?
T.R.- El primero, el que está de fondo, es el de no creer en la persona con discapacidad. El de partir de esa rémora que considera que la persona con discapacidad es alguien que carece de capacidad de obrar.
Además de este problema, también existen otras cuestiones de las que siempre se ha sido muy consciente desde el ámbito de la discapacidad intelectual; como es la falta de sensibilización.
Una de las mayores dificultades está siempre en la tendencia de juzgar a la persona con discapacidad por su aspecto y, como consecuencia, excluirla de cualquier ámbito. Este hecho es demasiado habitual en la relación social y ocurre también en el ámbito jurídico. Pensar que una persona con discapacidad intelectual tiene la capacidad para hablar delante de un juez puede parecer algo extraño.
El hecho de que una persona con discapacidad intelectual pueda instar un procedimiento en el que se determinen con precisión cuáles son los apoyos que precisa, es considerado como algo raro. Sin embargo, es totalmente imprescindible.
Por otro lado, es necesario realizar lo que el artículo 13 de la Convención llama adaptaciones de procedimiento, para garantizar un efectivo acceso a la justicia de las personas con discapacidad intelectual.
AEFT.- En el texto de reflexión también se pone el foco sobre la responsabilidad de las entidades tutelares a la hora de que se cumplan y respeten los derechos de las personas con discapacidad intelectual. ¿Qué función deben jugar las organizaciones?, ¿cómo deben ser los apoyos que prestan a las personas?
T.R.- El propio modelo de apoyos es enormemente versátil y tiene que articularse en función de las necesidades de cada persona y en función de cada momento. Por lo tanto, el reto de las actuales entidades prestadoras de apoyos tutelares tiene que ser el de adaptarse a las personas a las que atienden y, con ello, no establecer mecanismos que sean estrictamente rígidos u homogéneos.
Por lo tanto, lo primero es que la organización en sí sea versátil. Que no haga un papel de mera gestión patrimonial o personal, como si el desempeño del modelo de apoyos pasase meramente por liquidar facturas, abonar cargos, etc.
Se debe intentar acompañar a las personas en su proyecto de vida, facilitando y posibilitando su independencia en la medida de lo posible.
Este es un reto absolutamente apasionante e interesante para nuestras Fundaciones Tutelares, que además lo vienen abordando cotidianamente, que constituye su propio objeto y justificación, porque supone construir organizaciones tan vivas como las personas a las que apoyan. Tan adecuadas a su propia situación, necesidad y decisión, que sean capaces de convertirse en el compañero que apoya y acompaña a la persona.
AEFT.- En relación a la pregunta anterior, también destaca la reflexión que se hace sobre la necesidad de separar los apoyos que proporcionan las entidades prestadoras de servicios con las entidades tutelares, ¿por qué es importante esta distinción?
T.R.- Esa necesidad, por fortuna, ha sido siempre un principio ético fundamental que ha acompañado desde el inicio a las Fundaciones Tutelares y la propia Asociación. Siempre hemos creído que había que dejar clara la delimitación de los papeles, de los roles; de las responsabilidades de cada uno.
Este posicionamiento se debe a que existe un riesgo a la hora de asumir el papel de la tutela en relación al modelo anterior aún vigente –el de sustitución–. Cuando se están manejando los intereses de otra persona, se puede perder la perspectiva y actuar en beneficio propio.
Una entidad que gestiona un centro y que al mismo tiempo tutela a una persona atendida en él, a la hora de tomar ciertas decisiones, lo tendrá más difícil. O, por lo menos, puede existir el riesgo de que cuando tenga que adoptar una decisión, pueda no ser tanto la que conviene a la persona con discapacidad como la que conviene al centro.
Seguramente la mayoría de las personas lo harán sin la intención de caer en ese error, pero es posible que suceda y, en todo caso, debemos evitarlo.
Nuestras entidades, en la medida en que acompañan la vida ajena de personas, tienen que tener una obligación de transparencia especialmente clara y rigurosa. La gente tienen que confiar en ellos, no solo las personas a las que presta apoyo tutelar, sino también las instituciones y la propia sociedad en la que se inserta. Todos tienen que saber que aquello es fiable, que si instituciones con un rol tan importante en la vida de las personas como lo son las entidades tutelares pueden suscitar desconfianza, estaríamos echando por tierra el nuevo modelo.
La exigencia de transparencia siempre ha sido constante en la Asociación Española de Fundaciones Tutelares y a día de hoy sigue siendo imprescindible.
AEFT.- Además de proponer un cambio en el sistema del control judicial (actualmente limitado básicamente a la rendición de cuentas), ¿considera que hace falta un cambio en la coordinación entre los magistrados y las entidades tutelares?
T.R.- El sistema actual, efectivamente, es muy rígido. A penas responde a aspectos imprescindibles, como son la rendición de cuentas o la formalización del inventario.
Aplicar efectivamente el sistema descrito por el nuevo modelo de apoyos supondría mucho más. Supondría cumplir el artículo 12.4, donde se especifican los nuevos parámetros del mismo y en donde se tienen en cuenta los derechos, voluntades y preferencias de la persona, evitando influencias indebidas, establecidos en el plazo más corto posible, y son sometidas a controles periódicos por parte de la autoridad judicial.
La unión de los parámetros, los condicionantes y las salvaguardas que establece el artículo 12.4 deberían dar lugar a una relación mucho más fluida entre la Administración de Justicia y la persona con discapacidad. Una relación en la que el Juez pudiese oír a las personas, valorar sus necesidades, adoptar una decisión acorde a sus capacidades y controlar que esa decisión haya sido la adecuada.
Además, se debería incrementar la relación de confianza con las entidades prestadoras de apoyo. Las entidades que desempeñan esos apoyos, las actuales entidades tutelares, son las que mejor conocen a la persona y las que pueden indicar cuáles son los apoyos adecuados que ésta precisa; siempre teniendo en cuenta que el protagonista del modelo es la propia persona interesada.
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AEFT.- En sus reflexiones reivindican también un cambio en el sistema de financiación, ¿en qué cuestiones derivan la falta de fondos en el ejercicio de la tutela?
T.R.- El sistema administrativo actual en nuestro país supone un modelo construido por 17 modelos a su vez; modelos que son totalmente inconexos en algunas ocasiones. Además, las buenas prácticas puestas en marcha en algunas Comunidades Autónomas no son copiadas por el resto. Todo ello da lugar a que en algunos territorios, las entidades puedan actuar con el respaldo de un apoyo económico suficiente y adecuando, y que otras, sin embargo, tengan que sobrevivir como buenamente puedan. Harán una labor encomiable, pero con muchas dificultades económicas.
Desde el punto de vista de la propia Ley Procesal, si a la hora de regular el sistema de apoyos se dejase establecido un sistema de una oficina judicial con transparencia y comunicación directa, todo sería mucho mejor.
La profesionalidad de las personas que prestan apoyo hay que garantizarla. La financiación es necesaria para asegurar la dignidad de las personas y la dignidad del propio modelo y del sistema. Tenemos que ir hacia un sistema que identifique, que determine cuáles son los costos y quienes deben abordarlos.
No debemos olvidar además que, en este momento es la propia Ley la que establece que son las entidades públicas a quienes les corresponde hacer frente a este tipo de necesidades, lo que debe entenderse como que es la Administración la que ha de asegurar los medios para desempeñar los apoyos –en este momento la tutela– de quien lo precise.
En el documento de reflexión aparece reflejada nuestra opinión al respecto. Para las entidades integradas en la AEFT es una equivocación que sea una entidad pública la que desempeñe la tutela. La tutela y el modelo de apoyos vienen a sustituir, en parte, al modelo familiar. Por lo tanto, ninguna institución pública puede, de ninguna manera, representar adecuadamente este modelo. Una institución social será mucho más versátil, tendrá muchas más posibilidades para hacerlo y ofrece, mediante el voluntariado, una relación personal y cercana necesaria. Y para ello, la Administración tiene que garantizar la financiación adecuada, algo que en estos momentos no está ocurriendo en muchas Comunidades Autónomas.
AEFT.- Por último, ¿cuáles cree que son los principales retos que la Convención deriva a las entidades tutelares?
T.R.- El primer reto es intenso, ya que supone asumir totalmente este nuevo modelo. Comprender que un sistema basado en la mera gestión de la tutela, en términos de guarda y protección, no es el adecuado.
Nuestra filosofía, nuestros valores –en compromiso con las personas con discapacidad intelectual– supone una forma distinta de la mera gestión patrimonial. Supone una labor de apoyo y acompañamiento, no de sustitución.
Por lo tanto, el primer reto supone un revulsivo interno. Las Fundaciones tienen que adaptarse a un sistema que, pese a ser novedoso y conllevar ciertas inseguridades, es acorde a la Convención y es el más adecuando en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad.
Otro de los retos es el de ganarse un puesto en la sociedad y posicionarse como necesarias. Las entidades prestadoras de apoyo tutelar cumplen una labor imprescindible para ofrecer a cada persona su inserción en la sociedad.
Además, tal y como establece la Convención en su preámbulo, el beneficio es bidireccional, ya que repercute también a la sociedad en sí. Las sociedades se enriquecen también por lo que las personas con discapacidad intelectual son capaces de aportar. De este modo, nuestro papel es el de acompañar y facilitar que este beneficio se produzca.
Nosotros tenemos que ser motor de cambio. Frente a las resistencias y susceptibilidades que en algunos ámbitos parece generar la Convención, nuestras entidades, desde el compromiso con la persona con discapacidad, tenemos que ser imaginativos, beligerantes en la aplicación de aquella, y lograr que, en tanto se produzca una reforma legal que ya padece excesivo retraso, el criterio de interpretación sea el que aporta la Convención: la apuesta por el igual ejercicio de la capacidad jurídica con el resto de las personas, y la provisión de apoyos para que esto sea posible, y no pueda ser, como algunos sostienen, una mera utopía.
Es lo que las personas con discapacidad esperan de nosotros.
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