Home > Código Civil > El proyecto de reforma del Código Civil “consagra el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias”

DESDE LA TRIBUNA

Por María Paz García RubioCatedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y miembro de la Comisión de Codificación.


Tras un largo periodo de elaboración en las Secciones 1ª y 5ª de la Comisión General de Codificación, precedido de consultas a la sociedad civil y seguido de un periodo de recepción de reacciones y propuestas en el que también estuvieron muy presentes las entidades que representan a las persona con discapacidad, el 7 de julio el Consejo de Ministros acordó la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

El texto enviado coincide, en lo sustancial, con el aprobado como Anteproyecto en otoño de 2018 el cual, por tratarse de una ley que pretende la adaptación del Derecho español a un Convenio internacional (en concreto la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad hecha en Nueva York en), fue objeto de un Dictamen muy favorable del Consejo de Estado en enero de 2019.  Se trata de un Proyecto que afecta de modo principal al Código civil español y a las normas procesales que, en coherencia con la nueva regulación sustantiva, precisan de la correspondiente adaptación; resultan también modificadas algunas reglas de la Ley Hipotecaria, la Ley del Notariado o la Ley del Registro Civil, entre otras; sin embargo, es de suponer que, en el futuro, de ser aprobado este Proyecto como Ley, otras muchas normas van a verse afectadas.

El Proyecto prescinde de la distinción tradicional entre capacidad jurídica y capacidad de obrar y utiliza para referirse tanto a la titularidad de los derechos como a la facultad para ejercitarlos el término capacidad jurídica o, simplemente, capacidad, tal y como hace el art. 12 CDPD. Consagra el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias; en ningún caso apela ni considera relevante el interés superior (o mejor interés) de la persona con discapacidad, que ni siquiera es mencionado en el texto.

La nueva regulación no se aplica a los menores de edad, al considerar que los niños y niñas con discapacidad tienen la protección de todos los niños y el criterio básico de actuación ha de ser la protección de su mejor interés.

Como ya se ha dicho, se apuesta claramente por la prevalencia de la voluntad de la persona concernida que se manifiesta fundamentalmente en dos circunstancias: por un lado, la prioridad de las medidas voluntarias, preventivas o ex ante (poderes preventivos, autocuratela, decisiones ad hoc en documentos de voluntades anticipadas…) sobre las medidas legales, reactivas o ex post; por otro, la exigencia de que todos los que presten apoyo, están obligados a respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Es importante destacar, no obstante, que el Proyecto no consagra expresamente el derecho de la persona con discapacidad a rechazar el apoyo; personalmente, creo que tienen razón quienes critican esta omisión y que en la tramitación parlamentaria debería incluirse el citado derecho.

El apoyo no se configura, con carácter general, como representativo; la representación será excepcional y la representación general todavía lo será más. Incluso en los casos de representación no se prevé una actuación sustitutiva de la voluntad del representado por parte del titular del apoyo, pues en estas situaciones el representante siempre ha de actuar de conformidad con la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y si la persona no está en condiciones de manifestar su voluntad, el titular del apoyo estará obligado a hacer un esfuerzo considerable a fin de determinar la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad si no hubiera requerido representación, teniendo para ello en cuenta los factores que esa misma persona habría tomado en consideración y no su mejor interés o su beneficio. Con todo, pueden llegar a darse situaciones límite donde no sea posible ningún tipo de reconstrucción de la voluntad del representado, v.gr. porque desde su nacimiento esta persona padece una enfermedad que le impide cualquier toma de conciencia y voluntad; en este tipo de casos parece inevitable la actuación sustitutiva del representante, pero quiero hacer hincapié en que se tratará de situaciones absolutamente extraordinarias (de última ratio). Como consecuencia de la desaparición (o casi) de cualquier mecanismo sustitutivo, se elimina la tutela, que queda reservada para los menores de edad; también desaparecen la patria potestad prorrogada y rehabilitada, que en el Código civil actualmente vigente obedecen a la misma estructura sustitutiva.

El texto proyectado convierte la guarda de hecho en una situación genuinamente jurídica, que se dibuja como un verdadero apoyo informal que puede ser suficiente en buena parte de las situaciones.

La curatela es la figura de apoyo a la que el Proyecto dedica más preceptos. Eso no significa que sea la más importante, ni siquiera la central o preferente, como muchos afirman. Ya he dicho que cualquier mecanismo de apoyo ideado por la persona con discapacidad que crea precisarlo, o para cuando lo precise, así como el guardador de hecho cuando cumpla de modo suficiente con las necesidades de apoyo, tienen preferencia sobre la curatela. Su mayor densidad normativa no obedece, pues, a su prioridad, sino a que, como figura formal supletoria, precisa de más reglas legales preestablecidas que las figuras voluntarias o informales. La característica más importante de la nueva curatela es su carácter flexible. Como regla general será asistencial y la intensidad de la asistencia dependerá igualmente de las necesidades de apoyo de la persona con discapacidad, por lo que no se ha considerado necesario prever una figura distinta para los casos en los que el apoyo preciso sea de poca intensidad.

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